Wat is ervoor nodig om een werknemer te ontslaan vanwege verwijtbaar handelen (de zogenaamde e-grond) via een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter?
Volgens de wet (artikel 7:669, lid 3, onder e) mag ontslag volgen indien sprake is van: “verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”.
Wanneer is er dan sprake van gedrag/handelen dat zo verwijtbaar is dat ontslag mag volgen?
Van verwijtbaar gedrag is bijvoorbeeld sprake als een werknemer een diefstal of een ander misdrijft pleegt. Ook kan er sprake van verwijtbaar handelen zijn als er sprake is van ongeoorloofde afwezigheid, roekeloos gedrag, (seksueel) grensoverschrijdend gedrag of wanneer een werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet.
Aan welke voorwaarden moet worden voldaan:
Kenbaarheid
Ten eerste moet sprake zijn van “kenbaarheid” voor de werknemer: hij moet (kunnen) weten dat zijn gedrag niet acceptabel is. Volgens de Hoge Raad kan dergelijke kenbaarheid volgen uit de volgende zaken:
- als het gedrag duidelijk niet toelaatbaar is (bijvoorbeeld diefstal);
- de werkgever heeft duidelijke regels / beleid opgesteld en handhaaft deze ook;
- de werkgever heeft de werknemer al eens gewaarschuwd voor hetzelfde gedrag en de werknemer weet dus dat wat hij doet niet mag.
Geen “laatste redmiddel”
Bij ontslag op staande voet moet sprake zijn van “ultimum remedium” / een laatste redmiddel: een minder zware sanctie mag niet voorhanden zijn.
De Hoge Raad heeft ten aanzien van de e-grond in het kader van de ontbindingsprocedure bepaald dat er géén sprake hoeft te zijn van een “laatste redmiddel”.
Met andere woorden: ook al kan de werkgever ervoor kiezen een minder zware sanctie op te leggen (bijvoorbeeld een schriftelijke waarschuwing), dat is op zichzelf niet iets dat in de weg staat aan een ontslag op de e-grond.
Welke relevante factoren?
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt ook wat de zaken zijn waarop de rechter moet letten bij de beoordeling van de e-grond:
- de ernst van het gedrag van de werknemer (relevant is daarbij bijvoorbeeld dat het gaat om moedwillig en welbewust handelen in plaats van onbewust of onvoorzichtig handelen);
Dit is het meest logisch: gaat het om een brutale diefstal of een werknemer die per ongeluk eenmalig iets is vergeten?
- de functie van de werknemer;
Van een werknemer die in het management van de organisatie zit, geldt soms een andere maatstaf dan voor een werknemer die een functie met minder verantwoordelijkheid heeft.
- eventuele verzachtende omstandigheden (zoals dat het slechts om een enkel vergrijp ging of dat de werknemer spijt heeft betuigd);
Een patroon van verwijtbaar gedrag is natuurlijk iets anders dan een éénmalige misstap waarvoor de werknemer sorry heeft gezegd.
- het (al of niet naar tevredenheid) functioneren van de werknemer;
Het verwijtbare gedrag wordt afgezet tegen het functioneren van de werknemer: iemand die al 20 jaar onberispelijk functioneert los van de misstap, staat sterker dan een werknemer die al 3 jaar zijn taken niet goed uitvoert.
- de duur van het dienstverband;
Een werknemer die al heel lang in dienst is, zal sterker staan ten opzichte van een werknemer die na 2 maanden dienstverband het verwijtbare gedrag laat zien.
- de leeftijd van de werknemer.
Een werknemer van bijvoorbeeld boven de 60 jaar oud, die enkele jaren voor zijn pensioen zit en een moeilijke arbeidsmarktpositie heeft, kan zich meer permitteren dan een werknemer van 30 jaar oud die een sterke arbeidsmarktpositie heeft.
Uit deze zaken volgt dat exact dezelfde gedraging verschillend kan uitpakken, afhankelijk van de persoon van de werknemer. Ook als sprake is van een op zichzelf behoorlijk verwijtbare gedraging, betekent dat dus nog niet per definitie dat sprake is van een voldragen e-grond.
Bij ernstige verwijtbaar handelen geen vergoeding
Als niet alleen sprake is van verwijtbaar handelen, maar zelfs van ernstig verwijtbaar handelen, kan de werknemer zelfs worden ontslagen zonder toekenning van de transitievergoeding. De lat daarvoor ligt hoog.
Ontbindingsverzoek of ontslag op staande voet?
Bij ernstige verwijtbaarheid zal er vaak ook sprake zijn van een grond voor het verlenen van ontslag op staande voet. Aan ontslag op staande voet kleven verschillende risico’s (als het ontslag op staande voet niet standhoudt moet de werkgever vaak een behoorlijk hoge billijke vergoeding betalen, en een ontslag op staande voet kan niet eenzijdig door de werkgever worden ingetrokken), zodat het onder omstandigheden “veiliger” kan zijn een normaal ontbindingsverzoek in te dienen als werkgever. Per zaak moet worden bekeken wat de beste optie is.
Tot slot
Voor ontslag op grond van verwijtbaar handelen van de werknemer (de e-grond) moet de werknemer van tevoren hebben geweten dat wat hij deed niet mocht. Hoewel ontslag op deze grond geen “laatste redmiddel” hoeft te zijn voor de werkgever, moet het verwijt wel voldoende ernstig zijn en zijn ook allerlei persoonlijke omstandigheden van de werknemer van belang. Met andere woorden: het gaat altijd om maatwerk. Als het verwijtbare gedrag van de werknemer ook ernstig is (de laat daarvoor ligt hoog), hoeft de werkgever geen transitievergoeding betaald te worden.